El crédito de un deudor no será considerado incobrable y no podrá recuperar el IVA ingresado sin requerimiento notarial.

Criterio del TEAC sobre consideración como incobrable de un crédito.

Desde no hace muchas fechas, nuestros lectores y clientes tienen la oportunidad de conocer en profundidad y gran detalle cuáles son todos los pasos, procedimientos, plazos, derechos y obligaciones que tiene un determinado sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido para recuperar el IVA ingresado en la Administración Tributaria, cuando el cliente de una determinada operación comercial no atiende el pago de la/s factura/s cuyo IVA ya ha sido liquidado.

Pues bien, a este respecto "apenas hace unos días", el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) ha publicado su Resolución 09776/2015, fechada en 15 de Octubre de 2019 (reiterando lo señalado en su Resolución de 22 de mayo de 2019, RG 7624/2015) estableciendo su criterio en relación con la consideración como incobrable de un crédito sobre el que entiende no se ha cumplido adecuadamente el requisito formal de instar su cobro mediante requerimiento notarial o reclamación judicial.

A este respecto hemos de recordar a nuestros lectores que el artículo 80.4.A) de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA), considera un crédito total o parcialmente incobrable cuando reúna las condiciones que gráficamente resumimos en:

La "controversia" sobre la que resuelve el TEAC nace en que la entidad que pretende modificar la base imponible del IVA y consecuentemente recuperar el dinero ingresado a la AEAT, insta el cobro mediante acta notarial de remisión de carta por correo y no con requerimiento notarial al deudor.

Para tomar su decisión, el TEAC se fundamenta en las definiciones de actas notariales de remisión de documentos y actas de requerimiento notarial que regulan los artículos 201 y 202 respectivamente, del Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, además del informe de la propia Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de octubre de 2014 sobre los requisitos que hacen válido a un requerimiento notarial (emitido a instancia de la Dirección General de Tributos, e incorporado a la consulta V1047-15 de 7 de abril de 2015), de donde se deduce:

(...) el requerimiento notarial debe revestir una determinada forma para ser equivalente en cuanto a su efecto conminatorio a la presentación de una demanda judicial dirigida al cobro de una deuda, es decir, la flexibilización del requisito no debe menoscabar el resultado buscado con su cumplimiento, que es precisamente la constancia de ese efecto conminatorio dirigido a obtener el cobro (...).

Para el TEAC, criterio que ya señalo en su Resolución 07624/2015 de 22 de mayo de 2019:

Actas de remisión de documentos.- Se limitan a acreditar el hecho del envío, el contenido del documento y la fecha de entrega o su remisión por procedimiento técnico, y no confieren derecho a contestar en la misma acta.

Actas de requerimiento.- Tienen por objeto transmitir una información o decisión a una persona intimando al requerido para que adopte una determinada conducta y se notifican mediante personación del notario en el lugar de notificación (o por correo certificado si no lo impide una norma legal) y contienen una diligencia en la que se hace constar el intento de traslado de la petición por el notario, el medio empleado y su resultado, así como la contestación del requerido.

Así el TEAC resuelve que no es posible equiparar las actas de remisión de documentos y las actas de requerimiento, sino que existen diferencias fundamentales entre ambos tipos de actas notariales y para la modificación de la base imponible por impago, lo que se exige es un requerimiento notarial, no el acta notarial de envío de correo certificado.

TRIBUTARIO Las sociedades profesionales en el punto de mira de la AEAT

Durante estos últimos años, las sociedades profesionales se han encontrado en el punto de mira de la Agencia tributaria a la hora de elaborar los Planes de Control Tributario.

No hace mucho se hacía público el contenido de una nota interna emitida por la Agencia Tributaria (AEAT) que detallaba las posibles consecuencias fiscales de "interponer" sociedades por personas físicas para el desarrollo de actividades profesionales.

Si bien la AEAT no cuestiona la libertad del profesional de elegir la forma en la que desarrolla su actividad, advierte que esta elección no puede servir para amparar prácticas tendentes a reducir de manera ilícita su carga fiscal.

Se distinguen los siguientes supuestos que, a su juicio, deben ser objeto de estudio:

- En primer lugar, determinar si la sociedad dispone de medios materiales y humanos y si esos medios utilizados para prestar el servicio son realmente de la sociedad o bien del propio profesional.

- En segundo lugar, en caso de que tanto la sociedad como el profesional dispongan de medios, determinar si la intervención en la prestación del servicio por parte de la sociedad es real.

- Por último, la AEAT pone el foco en la localización de una parte del patrimonio privado de los socios en sociedades de su titularidad, que les ceden el uso; así como gastos personales del socio que son facturados y pagados por la sociedad, sin tener relación con la actividad económica.

Una vez revisados estos puntos, la AEAT valora si se encuentra delante de un escenario de simulación, es decir, de la mera interposición de la sociedad para minorar la carga tributaria del socio, o bien si se trata de una cuestión de valoración de operaciones vinculadas, es decir, si siendo real la intervención de la sociedad en la prestación del servicio, el profesional no resulta adecuadamente retribuido de acuerdo con condiciones de mercado.

Cuando concurran estos supuestos, serán susceptibles de regularización. Ello no significa simplemente que se le exija una cuota impositiva mayor, sino que, adicionalmente, dicha operativa societaria puede conllevar una sanción tributaria desde el 100 al 150 por ciento de la cuota dejada de ingresar e, incluso, acarrear consecuencias penales.

En la práctica, estamos asistiendo a una proliferación de las actuaciones de comprobación e investigación de la AEAT dirigidas a este tipo de estructuras, que llaman la atención por lo agresivo de sus planteamientos, con impacto múltiple para el socio y la sociedad. Entre otros:

- En el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, por las rentas no imputadas al socio y por las utilidades provenientes de: a) cesiones de uso de bienes por debajo del valor de mercado; b) gastos privados del socio satisfechos por la sociedad.

- En el Impuesto sobre el Valor Añadido, por la no deducibilidad del IVA correspondiente a gastos privados del socio satisfechos por la sociedad. En las retenciones dejadas de practicar por la sociedad sobre las rentas del trabajo correspondientes al profesional.

- En las retenciones dejadas de ingresar por la sociedad por las utilidades imputadas al socio profesional. En el Impuesto sobre Sociedades, por la regularización de las rentas derivadas de operaciones realizadas con el socio y gastos no deducibles.

- En el Impuesto sobre el Patrimonio, afectando en algunos casos la aplicación de los beneficios de la Empresa Familiar.

A la vista de lo anterior, lo más recomendable es revisar aquellas prestaciones de servicios, canalizadas a través de sociedades, donde la persona del socio profesional revista un carácter fundamental, a fin de realizar una evaluación de los potenciales riesgos, para el caso de ser objeto de la campaña masiva de comprobación e investigación, y prevenir sus perniciosas consecuencias en el ámbito tributario y eventualmente penal.

Rafael Moral